您现在的位置:主页 > 挂牌 >

乔万纳·维辛蒂尼 殷秋实:代理人与被代理人的

发布时间: 2019-07-08

  【《意大利民法典》1394条】代理人缔结的和被代理人利益相冲突(conflittod’interessi) 的合同,如果第三人知道或者可以知道利益冲突的存在,被代理人可以请求撤销合同。

  【内容摘要】《意大利民法典》第1394条讨论代理中代理人和被代理人的利益冲突问题。在意大利民法中,利益冲突是指代理人追求的利益和被代理人的利益不兼容,一方利益的实现可能导致另一方损害的情况,但并不要求存在实际损害。如果代理行为符合被代理人的明确意愿则排除冲突的存在。依据冲突利益的性质,利益冲突可以区分为直接冲突和间接冲突两种情况。利益冲突类似意思瑕疵,会导致代理人的行为可撤销,但以相对人明知或者可知冲突存在为前提条件。明知或者可知的标准,是利益冲突足够明显,以至于以最小程度的注意就能查知。另外,民法中的利益冲突规则并不能有效救济商法中的利益冲突,对后者而言,损害赔偿可能是更优先的方式。

  【作者简介】乔万纳·维辛蒂尼,意大利热那亚大学民法教授;殷秋实,罗马第一大学法学院博士研究生。

  3.意大利的民法典评注可以分为两类,即短评和长评。短评常以单卷本出现,在条文后注明裁判中适用的规则和有关的特别立法,主要服务于实务。长评则由多册组成,每册书评注一个或者一组条文,由该领域的专家撰写。这种评注规模庞大,每套长评均由数十本书组成,而且仍在不断更新中。意大利的民法典评注有很多,主要有以下几套:夏洛亚(Scialoja)和布兰卡(Branca)主编的评注、施莱辛格(Schlesinger)和布斯奈利(Busnelli)主编的评注、卡布利埃里(Gabrielli)主编的评注,岑顿(Cendon)主编的评注等。这种评注会系统整理本国关于该条文的理论学说和实务裁判,明确理论上的争点和实务中的做法;对于某些制度,有些评注会在开头就共同问题进行一般性的理论分析。不同评注的侧重点会有所不同,有的更侧重理论,有的则更侧重对实务裁判规则的整理。本次翻译的条文评注属于夏洛亚—布兰卡主编的评注,是意大利民法学中名望最高的评注(第一版,总共一版)。

  4.《意大利民法典》1394条规定利益冲突行为,属于意大利1942年《民法典》的特色条文,在《法国民法典》《德国民法典》中并没有对应条款,我国亦无。不过《欧洲民法典共同参考框架草案》(DCFR)中有对应条款。

  【《意大利民法典》1394条】代理人缔结的和被代理人利益相冲突(conflittod’interessi) 的合同,如果第三人知道或者可以知道利益冲突的存在,被代理人可以请求撤销合同。

  利益冲突是代理人缔结的合同失效[1]的主要原因,在代理制度中具有独特性。第1394条实质上规定,如果代理人追求和被代理人利益相冲突的自己利益或者他人利益,在第三人知道或者可以知道这种冲突存在的条件下,代理人缔结的合同可以被撤销。

  在意大利旧《民法典》中,人们讨论的是这种滥用应该被认为是代理权自动消灭的原因,并导致代理人为本人签订的合同不生效力(如同缺乏或者超越授权的情况);还是应该被认为是一种瑕疵,并导致一种特别的撤销之诉?[2]

  在普里亚蒂(Pugliatti)观点的指引下,可撤销的理论以及将利益冲突和缺乏、超越代理权在规范上相区别的理论在立法层面上胜出。普里亚蒂认为,存在利益冲突时,可以说“意思表示并不是自由的,因为代理人在做出意思表示时,受到了不同于被代理人利益的利益所产生的压力的影响(他不可能不被影响)。如果是不自由的表意行为,那么可以说这至少是广义上的意思瑕疵,因此构成法律行为的瑕疵。”[3]因此,普里亚蒂认为利益冲突会导致行为的可撤销。

  贝蒂(Betti)也将利益冲突界定为意思瑕疵,他认为这是一个反映在意思决定原因之上的关于具体缔约权能(legittimazione)的瑕疵。[4]此外,在现行法下,贝蒂还认为从对意思的影响来说,“只有存在心理上的因果关系,也就是冲突确实导致了(比正常可以缔结的条款不利或者不那么有利的)条件”,利益冲突下缔结的行为才可以被撤销。贝蒂继续写道,“但是,如果对比关于利益冲突的其他类似情况的规范,特别是《民法典》第2373条第2款—在该款中,冲突本身被认定为是对滥用行为典型解释的足够指引,那么这个方案是否符合第1394-1395条的规范是存疑的。”[5]

  在这个规范图景中,不必进一步将能够安置在意思瑕疵之下的利益冲突在概念上加以体系化。如果没有特别规范,这种类推是有用的。在现行法下,这种讨论在纯粹体系的层面上并无必要,可基于已经明确确定的规范(来讨论利益冲突),相关规范是第1441条以下的关于撤销之诉的规范。

  这样,唯一能够合法起诉的是被代理人,第1394条的规定是为他的利益提供保护。撤销之诉的时效是五年,由于在技术意义上利益冲突属于其它意思瑕疵,时效的起算点应该依据第1442条第3款确定,也就是从合同缔结的那天起算,[6]而不是如同错误或者欺诈那样,从发现冲突之日起算。[7]

  如果要钻牛角尖的话,这里不能说代理人存在意思瑕疵,因为在利益冲突中,代理人的意思就是指向一个和被代理人利益相冲突的结果。[8]另外,在意思瑕疵中,是有一方当事人由于欺诈、错误或者胁迫而被诱(迫)使做出了一个他本来并不会想要完成的行为,而被代理人并不是技术意义上的“当事人”。[9]

  总的来看,我们可以将利益冲突界定为“代理权的滥用”,如同《民法典》考虑了利益冲突特殊性的规定所表达的,是利益冲突本身影响合同的有效性,而不考虑代理人行为的不正确。[10]

  有学者认为第1394条所表达的利益冲突是一种静态概念,而滥用则是一种动态概念。[11]就撤销规范和损害赔偿规范之间的关系来说,这种观点并非没有价值。但是如同一开始所说的那样,为了描述相关规范,利益冲突的概念体系定位并不必要。为明确利益冲突的规范特征,应予注意的除了立法体系之外还有司法体系。法律的要求是存在利益冲突,以及出于保护第三人的目的,这种冲突是第三人知道或者可知的。具体何时存在利益冲突以及利益冲突在什么时候是客观上能由第三人知道是由法官判断的。因此司法实践在这一领域具有重要地位。

  卡奈路蒂(Carnelutti)提出[12]并被普里亚蒂支持[13]的一个观点是,利益冲突是一个可以贯穿、支配整个代理法的视角。笔者认为,这个主题也是一个检验的平台,可与为应对合同实施过程中的干扰而扩张民事责任的新路径相结合来考察合同可撤销规范的范围和限度。事实上,不能忽略利益冲突和不法行为规范之间的联系:代理权的不当行使很可能既会导致越权行为,也会导致侵权行为。[14]

  对司法中决疑的分析可以确证我们现在所说的观点,因为在这个领域有一系列稳固的裁判规则,这些规则意义重大,补全了立法体系,在代理的一般原则和民事责任之间建立起了必要联结。

  在利益冲突中,一个非常重要且稳固的规则是,如果合同符合被代理人表现出来的意愿,则排除利益冲突的存在。这个规则的基础是:在此种情况中代理人的意愿被认为是不重要的。[15]

  《民法典立法理由书》解释说,如果合同符合被代理人预先确定的内容,那么代理人的意思就不起作用,因此不能将其界定为不正常形成的代理人意思,(在此情况中也就不存在利益冲突了),毕竟冲突的基础是不正常形成的代理人意思决定的结果。[16]

  普里亚蒂认为,在这种情况下是法律利益超过了可能相反的实质利益。[17]这位学者认为,“被代理人对于他提议的实际效果有清楚认识,并且知道他试图达到的法律效果真的实现的话,会导致代理人在经济上获利。因此,可以说代理人的经济利益是决定被代理人意愿的前提之一,如果不是主要动机的话。代理人的利益导致被代理人做出这种决定:被代理人(法律)利益的实现恰好创造了一个(经济上)有利于代理人的情况。”[18]

  另一方面,这个规则在今天已经被立法者特别引入到自己代理中,如果被代理人已经进行了特别授权,那么确认自己代理行为的有效性。普里亚蒂思想的展开特别参考了为了受托人利益的委托(mandato in rem propriam),根据这项制度,此规则在旧《民法典》下被提炼并编纂到现行《民法典》第1395条中。[19]

  不过,这个规则有更广泛的适用范围,虽然在自我交易行为之外,相关决疑出现的频率比较低。例如,在以下案例中这个规则被重申:在该案中,代理人为被代理人实施了一个不动产买卖交易,交易对象是代理人的妻子。虽然几年前,被代理人曾经向代理人发出过一封信,信中一般性地表达了想要将这些不动产转让给代理人的意思,但被认为仅此并不足以排除利益冲突。[20]依据司法界的观点,(要排除利益冲突)需要被代理人明确、特定的意思表示。例如在一个案例中,为执行一个股东大会决议,公司董事允许为第三人设立抵押,法院判决则排除了利益冲突的存在。[21]

  显然,利益冲突原则并不能在法定代理的领域中适用。事实上,在法定代理中不能想象存在一个来自被代理人,且对有利于代理人或者第三人利益的行为进行授权的有效意思表示。[22]曾经有一个判决也如此认为,其涉及一个法定代理中不太常出现的情况,该判决确认失踪人的监护人不能同自己签订劳务合同。[23]

  另一个常见的规则是“利益冲突的存在需要就一个已经订立的法律行为而言,两个主体处于或者可以处于相对立的位置,也就是对代理人利益的保护和被代理人的利益不协调,反之亦然。”[24]这个要旨常以如下方式被进一步说明:“当两个主体对行为实现各自具有的不同利益,且并不符合两方的共同利益,即一方追求的利益导致或者可能导致另一方的损害,两个主体的地位明显不兼容时,该理论即可适用”。[25]这项规则的理由在于在那些代理人和被代理人利益聚合的情况中排除冲突的存在。[26]例如,在一个案件中代理人为消费借贷的出借人(即被代理人)收回了一些钱款,同时向被代理人隐瞒了借用人破产的情况,这时利益冲突被排除。〔27〕在这个案件中,为了排除第1391条的适用(就破产撤销权的效果来说,其适用会导致从代理人对破产的主观明知可以推论出被代理人也对破产明知),有人认为这里的利益冲突在于以下情况:如果没有收回欠款,代理人就得自己支付;反之,如果欠款被收回,他就可以请求佣金。因此,代理人通过隐瞒借用人的破产情况来摆脱自己不利的结果。但法院拒绝了这种论证,认为此种情况讨论的是代理人与被代理人间聚合的利益而不是相冲突的利益。

  另一方面,这里的规则强调的当事人地位的不兼容性直接指向待完成的行为,并没有包含所有的利益冲突情况,因此也不是利益冲突规范的全部适用领域。也有可能利益冲突不是由于两个主体就订立的行为而言处于直接相对立的位置而导致,而是代理人的间接利益导致其以损害被代理人的方式行使代理权。理论区分了两种情况,分别称之为“直接冲突”和“间接冲突”,实务中也采纳了这种区分。[28]普里亚蒂指明了这两种情况的区别。他认为在第一种情况中,法官的任务只是依据一个一般的抽象规则查明法律规定的前提;在第二种情况中,法官则需要对每个案件的具体情况和损害危险的重大程度进行判断,这种判断不能简化为一般性规则。[29]事实上,在利益冲突领域中,法官以深入的方式判断不法行使代理权的作用只发生在间接冲突的情况。[30]

  在利益冲突中,并不要求已存在真实损害,潜在的损害就足以产生第1394 条规定的撤销之诉。这是另一个在实践中稳固并被理论提炼的规则。[31]最高法院最近重申了这个原则,在代理人出售不动产给一家公司,而代理人的妻子是这家公司的唯一董事并拥有一半股份的案件中,最高法院认可被代理人的利益潜在地受到损害。[32]

  最高法院之前的一个判决已明确了这项原则:第1394条规定的合同失效,其正当性在于存在被代理人利益受损的风险(相对人知道或者可以知道这种风险存在),而不是对被代理人利益的现实损害。[33]在这个判决中,最高法院撤销了下级法院以没有对被代理人造成现实损害为由而否定利益冲突存在的判决,之后这个(不要求现实损害的)规则构成了重审法官重新审查诉讼的基础。

  最高法院的该判决还涉及上面提到的间接冲突的情况。在这个判决中,被代理人是一家无限公司(甲),这家公司的董事们都具有代理权,同时也是另外一家财政困难的公司(乙)的机关。这里的冲突具体表现为董事们以甲公司的名义出售某些商品给第三人,并让乙公司承担价款的支付义务,乙公司之前是第三人的债务人。相当于第三人购买商品价格的价款被乙公司事后支付的事实并不重要,并不能排除这个合同的失效。

  总而言之,因冲突导致的损害并不是构成利益冲突的特征。损害可以是冲突的一个表现,可以导致针对代理人的合同责任诉讼,但是并不是第1394条规定的构成要件。其次,利益冲突所提供的保护是为了去除代理关系中的不正常利益状态,而不考虑行为在本人财产领域所造成的损害结果。即第1394条所提供的保护在概念上独立,与第1218条和第2043条提供的保护并不相同。[34]

  因此,人们可以理解这种已经稳固的处理方式的正当性基础。事实上,某些表面看起来相反并被学说引用的判决,关注的是公司董事滥用代理权的案件,其讨论的并不是公司财产所遭受的损害,而是董事行为是否可以归责于公司。[35]此外,表面看来相反、似乎要求实际损害的规则,使用了“对利益的损害”含混的表达,这更多是指利益之间的冲突与不一致,而不是指描述财产损害的法律概念。[36]

  普里亚蒂提出的积极冲突和消极冲突的区分,有助于对决疑进行分类,并理解消极冲突中法官的深刻作用。对于那些立刻、直接的利益冲突的例子,可以提及以下情况,不过要注意到直接冲突的典型情况是由第1395 条调整的,我们之后会讨论这一情况。如果一个公司的代理人和另一个公司签订了租赁合同,而出租人的代理人也是承租人的股东,那么这个合同就会被认为存在利益冲突的瑕疵。这个合同涉及的是配有电影院的场所租赁,并且合同的持续期间也有利于承租人。[37]同样构成直接利益冲突的,还有代理人在被代理人财产上为自己的债务设定担保。[38]就间接冲突的例子而言,首先考虑的是代理人和自己家属缔结的买卖合同。[39]这里,冲突的本质在于近亲属关系(通常是妻子或者子女)让代理人处于有动机以较小的代价为家人获得利益的地位。另一种间接冲突的典型情况是代理人或者他的亲属是公司股东,代理人代理被代理人和这个公司发生合同关系。[40]

  为了完善例证,还需要审视那些基于不同情况而排除利益冲突的案例。在以下情况中不存在利益冲突:一块土地的两个共同所有人(即使份额并不相等)共同委托受托人将土地出售给同一个人,他们没有指明各自份额的价金,在代理人和第三买受人之间也没有任何会导致利益不相容的约束或者协议。[41]通过同一个行为转让代理人的用益权和被代理人的虚所有权(nuda proprietà),代理人和被代理人之间被认为并不存在利益冲突。[42]如果不存在对被代理人利益的潜在损害,仅代理人获得利益并不足以产生可撤销之诉。[43]同样,并不是合同订立时所固有的冲突,而是有关报告义务的后来冲突也不充分。[44]

  最后,最高法院注意到了交易所中有价证券流通领域的一个重要问题:如果作为本人代理人的公司购买了其控制公司的股票,在这里是排除利益冲突的,因为此时约定价格和市场价格之间没有区分的可能性。[45]最高法院还认为合适的价格本身并不足以作为否定利益冲突的决定性因素。[46]

  第1394条明确要求,合同撤销以第三人知道或者可以知道冲突为条件。和第1431 条就因为错误而撤销的规定类似。实务界经常确认如果具有通常谨慎的人能够发现,冲突就是可知的。[47]不过,这里我们想要展示的是在常见的第三人负有谨慎义务的表达之外,法院查明这种可识别性要件的实际情况。

  从规定来看第三人并不需要真正确实地参与冲突行为:对于合同撤销来说,只需要利益冲突是足够明显的,以至于以最小程度的注意就能查知即可。如果代理人和第三人串通,也就是这两个主体事先协商损害被代理人的利益,这可能构成《民法典》第2043条规定的不法行为。[48]不过,这本身并不构成撤销原因,如同《民法典》第1439条的情形。[49]利益冲突本身足够导致法律行为的可撤销,无论是通过代理人和第三人的协议确定的冲突,还是那些虽是代理人单独行为但是第三人可以察觉到冲突的情况。[50]

  如前所述,为了解释立法者做出的只有被代理人可以提出撤销之诉的规定,一部分学者将利益冲突界定为一种意思瑕疵。[51]这导致实务界存在类比利益冲突和关于错误和欺诈的规范的倾向,但是这种倾向看来是不正确的。[52]

  检索决疑可以发现,在汇票之债中,如果一个签名在汇票上出现了两次,让主体们以不同的利益地位,即出票人和保证人的身份来承担债务,冲突被认为在文字上很明显,可以直接查知。[53]在代理人和第三人存在亲属或者共同生活关系的时候,冲突的可认知性常常被支持。这些迹象让事实审法官可以依据依常情揣度(id quodplerumque accidit)的原则来确定两当事人利益的一致性以及第三人对这种情况的可认知性。[54]此外,第三人支付的商品价格比市价低30%的情况也构成需要在审判中仔细考虑的迹象,以考察第三人是否可能知道代理人和被代理人之间的冲突。[55]

  最后,在判断第三人是否可能知道利益冲突时,以下情况被认为并不充分:以公司名义设立保证的董事被要求证明没有利益冲突,而他只是在公司授权他为第三人设立保证之前给第三人发送一份决议副本。[56]

  从最高法院的判例来看,长期以来,最高法院就提炼了以下规则:依据《民法典》第1394 条的精神,对利益冲突的具体认知总是优先于抽象的可认知性。[57]这个要旨可能会让人认为法官愿意赋予对实际知道的调查以优先性,而对可知性的调查则并不信任。

  不过,为这种解释思路提供理由的案例是公司和其唯一董事之间的利益冲突,这个董事在汇票上做了双重签名,一次是为自己,另一次是作为代理人来承兑和担保。法院认为案件已经反映了第三人实际知道利益冲突,以此为前提,法院只是在考虑进一步调查可知性(的问题),而可知性已经被实际知道所吸收。因此,这个规则和其可能产生的推论看起来并没有什么意义。

  另一方面,对可以通过推论得知存在冲突和第三人知情的判断是事实审法官的任务,最高法院不能审查他对事实的裁量。[58]更不用说,如果查明有(代理人和第三人)串通情形的话,第三人知情是不言自明(in re ipsa)的。[59]

  就冲突的效果而言,长时间以来被确定为:导致合同失效的具体情形是只有权利人能够提出的可撤销之诉。

  在旧《民法典》关于法定代理规范的指引下,普里亚蒂认为不仅被代理人可以提出撤销之诉,他的继承人或者其他有利益的人也可以提出。[60]如人们所知,1942年《民法典》将提出诉讼的资格限制为只有被代理人可以。实务的常态则是明确由于这种失效只作用于被代理人的利益,因此只能由被代理人主张,所以利益冲突导致的是合同可撤销,而不是无效。[61]虽然有部分判决认为利益冲突的效果是无效的,但它们很可能不是在技术意义上使用这个术语。[62]

  如果利益冲突下缔结的是租赁合同,租赁物的买受人被认为不可主张撤销之诉,因为其相对于租赁合同是第三人,他应该尊重这个合同——这不是因为其是原合同的当事人或者继受人,而是因为法律的明确规定。[63]

  长期以来,通过实务的稳固倾向而证实的一个规则明确,在单一董事的情况下,应该适用第1394条而不是第2391条来规制利益冲突。[64]这个司法规则是为了解决利益冲突的一般规范和规制股份公司董事行为的特别规范之间的关系。第2391 条明确规制的是股份公司董事会决议中的利益冲突,因此人们认为如果公司是单一董事、有首席执行官(amministratore delegato)、或者某董事基于董事会的一般决定拥有代理权时,或者就利益冲突行为没有先行的董事会决议时,适用的相关规范应该是第1394条和第1395条。[65]

  然而,已经被指明的是,在几乎所有的裁判中,这个解释规则的目的是解决被利益冲突所损害的行为的有效性。[66]也就是法官决定在没有依据第2391条第3款需要审查的决议的情况下(这种情况显然是本条的专门适用领域),公司可以依据代理规范的一般原则撤销行为。

  其他问题则涉及没有决议的利益冲突中董事的责任问题。事实上,尽管某些判决含混不清地将利益冲突对公司造成的损害的赔偿责任建立在第1394条和第1395条之上,[67]理论已经明确利益冲突行为可以同时一方面造成合同的瑕疵,导致其可撤销;另一方面构成委托中诚信行为之债的不履行。[68]因此,赔偿责任的规范基础是第2392 条。如人们所知,在适用这条规范时,法官倾向于审查具体义务的违反,如不要从事利益冲突行为的义务,因此董事经营和选择所导致后果的消极评价并不足以导致责任的产生。[69]

  不能忽视某些学者试图在不当管理责任的背景中解读利益冲突(而不是由于违反因特别义务而产生的责任)的努力,他们还试图证明一种符合管理类型和企业对积极经济结果期待的董事职业勤勉义务的模型。[70]但这并不是说董事的谨慎义务还包含专业性,也就是和公司活动领域相关的专业技能。[71]这里更多是创设一个职业勤谨和职业过错的概念,以支持关于管理错误责任的判决,特别是董事实施了明显不合理、轻率和其他高风险的行为导致公司遭受重大损害的时候;这是通过实务对专业标准不断的类型化来实现的。

  有意思的是少数案例,在这些案例中事实审裁判对董事的经营选择进行审查,并在实质上深入审查他们行为的合理性与恰当性。这些裁判在形式上遵循了业务判断不可审查的原则,但是从宏观错误和不当管理中得出董事陷入利益冲突的推定。错误越无法解释,就越可以推定董事违反了不得从事利益冲突行为的义务。[72]

  有重要意义的是,正是从这种视角出发,即使是为了撤销利益冲突的法律行为,公司法领域的判例最终要求损害要件和公司遭受损害的具体证明。[73]事实上,在公司法领域可以注意到合同失效这一制裁的危机,对于更深远的保护相对人信赖的需求来说,合同失效是完全不充分和不适当的。在《民法典》的经典理论中,公司只有在证明第三人恶意后才能够撤销有效行为(《民法典》第2391条第3款)。如果要适用第1394条,公司只需要证明第三人知道或者可能知道冲突就可以撤销行为了。在经典理论中,对恶意的证明已经很困难了,但是实践中出现的新类型的利益冲突则更加困难。

  笔者所指的情况是集团公司中股东或者董事经常地处于利益冲突的境地。笔者还意指那些证券投资公司,它们经常在市场上为了第三人买卖证券或者管理第三人财产:这些主体不仅可能作为中介为第三人行为,自己也可能从事行为,这就可能产生实际的利益冲突。在这两种情况中,适用合同失效规范是很有疑问的,而损害赔偿的救济看起来则更加合适。就第一种情况来看,一个敏锐的理论已经展示,证明集团内部之间的交易有利益冲突是非常困难的。事实上,一个交易中对价的不充分不足以证明存在利益冲突,因为可以从集团内部其他交易中获得补偿,所以就算是无偿的交易也可能是正当的。这些其他交易中的受益人是第一个交易中的受损人,以此来补偿在第一个交易中受损的集团内的公司。[74]不仅如此,即使能够证明利益冲突的存在,为了撤销法律行为,如上所述,也还需要证明第三人的恶意;或者证明第三人可以知道冲突的存在。这种证明也被指出是非常困难的,因为第三人可以通过声称他诚实地认为即使无偿的行为也可在集团公司内部的其他交易中获得补偿来进行辩护。[75]整体来看,就集团公司而言,从学说和实务的观点来看,需要强调对利益冲突行为的禁止—包括母公司的董事实施一个损害子公司以有利于集团其他公司或者母公司的行为。不过,另一方面,也应该现实地注意到被损害的公司通过撤销行为避免损害的困难,并注意到最合适的惩罚是母公司董事的个人责任。利益受损的公司可以要求赔偿,毕竟其仍然是一个相对于集团其他部分独立的主体;公司债权人或者破产管理人也可以要求赔偿(《破产法》第146条),公司小股东也可以要求。[76]

  总体上看,尽管我们正在评注的第1394条描述了抽象的利益冲突情况,没有提及其他可能与之对比的情况,但这并不意味着第1394条总是可以适用的,不意味着合同撤销是这个领域唯一的救济。就公司领域的特别规范来看,立法的方针是赔偿责任处于更优先的地位。而且在某些情况中,甚至很难想象赔偿请求的空间,这已经为学者所考虑。这里有一些典型案例,譬如在利益冲突的情况,小股东很难主张损害赔偿之诉。举例来说,在规定股东利益冲突的第2373条中可能有这样的问题:如果一个已经通过的决议中有利益冲突股东的投票,而且如果没有后者的投票决议就不会通过,以及如果决议已经对善意第三人产生效果,少数股东是可以自己起诉,还是说应该通过公司之诉的形式主张损害赔偿。[77]如果按照本当适用的观点,即公司主张公司之诉,很容易想象通过决议的多数股东不会主张责任诉讼。这是一个从救济上看,如果法律只从合同效力和损害赔偿出发无法解决利益冲突问题的情况。

  在同一理论的指引下,还有第2391条的情况,此时是利益冲突董事为决议投了决定性的一票,这个决议由于要保护善意第三人而继续存在。这里要问的是,那些受到决议损害的人有什么救济?[78]这里的制裁是对董事的责任之诉。不过,可以想象一个利害关系董事虽然没有投票并进行了回避,但是仍然在董事会表达了自己观点从而影响了决议的情况。

  这里要问的是,是否可以扩张第2391条对利益冲突董事施加的义务,字面上,这个义务只是回避投票。总之,需要特别强调一种面对这些不正常情况的救济,以允许一个比现有立法范围更宽的保护。[79]

  利益冲突的另一个重要典型体现在特别立法者对证券中介活动的关注。1991年1月2日的1号法律引入了新的证券中介活动和证券市场组织规范,对利益冲突行为的规制内容更加丰富,并且与《民法典》第1394、1395 条确立的范式不同。一个可能的标志是利益冲突问题的关注中心是规制那些为了他人但不是以第三人名义行为的问题,因此超出了一般代理规范的专门领域。[80]

  并不是说现行立法的安排是最适合讨论利益冲突这一问题的平台。在第1394、1395条中,立法者关心的是代理人缔结的合同是否可以归于被代理人这个主体,但是在后来介入的立法中,更加重要和现实的问题不是效果是否可以归属某一主体,而是中介活动的中立性问题,这是一个限于内部关系的问题。[81]解释者一致承认的是,1991年第1号法律的出发点是约束那些会给投资者带来高风险的投资活动,因为投资具有高度专业性,投资者只能通过中介活动投资,而由于信息的缺乏,投资者并不能控制这种风险。

  这就衍生出保护投资者地位的需求,这种保护需求体现在这个法律的诸多规范中,也体现在意大利全国公司及证券交易委员会(Consob)于1991年7月2号发布的第5387 号规章中,该规章规制证券中介活动。这里并不是宽泛地讨论这个立法内容的场合,笔者只指出直接处理客户、投资者和中介商之间利益冲突的规范,而不全面讨论那些虽然不直接涉及利益冲突、但是明显是为了防止冲突的规范。笔者认为有必要首先明确的是,这个最近的经济立法试图偏离《民法典》的范式,而且第1394条规定的合同失效的救济手段对于这种现象来说是完全不充分和不适当的。另一方面,无论是法律还是规章,新的立法都包含了一系列的行为规范和禁止规范,但是完全缺乏对规范未获遵守的救济。同时,应明确的是,法律规制的是那些从事证券中介活动的企业,也就是所谓的SIM(societa di intermediazione mobiliare),并且规范可能构成这些企业的公司目的的各种行为。[82]

  1991年第1号法律的第1条第1款列举了证券交易商的以下行为。第一种行为(第1项)是为自己或者为了第三人进行有价证券交易。这里,法律承认SIM除了可以为多数顾客从事交易,还可以为自己进行交易,这就导致了利益冲突的可能性。第二种行为(1991年第1号法律第1条第2项)是有价证券的投资和销售,这里,可以预见的情况是SIM为自己的顾客买入SIM 所属的集团公司发行的证券。[83]另一种肯定会导致利益冲突的行为类型是管理客户财产(1991年第1号法律第1条第3项)。

  考虑到所有这些行为和其与利益冲突可能性的明显关联,第6条(第1款第7项)规定“如果SIM在交易中有直接或者间接的冲突利益,SIM不能同客户或者为客户进行交易,除非SIM以书面形式向客户说明交易中他们利益的性质和范围,客户预先明确地以书面形式同意交易的实施。”其他规范为以下两种行为设定了严格的界限,即中介商被授权为客户买卖自己发行的或者集团所属公司发行的有价证券,和中介商为客户进行的交易涉及自己提供交易服务的有价证券(参见1991年第1号法律第8条第1款第2项和上面提到的公司及证券交易委员会规章的第33条第1款第2项和第34条)。

  学说在评论这些规范时,将证券中介商的利益冲突行为区分为两种类型,即内部利益冲突和外部利益冲突。[84]这个分类看起来回应了已经讨论过的直接冲突和间接冲突的区分,不过因为SIM的问题有其特殊性,两者并不等同。这里所说的内部冲突,指的是那些中介商追求自己或者第三人的利益,将这些利益放在客户利益之前,并可能偏离从客户处接受到的指示的情况。外部利益冲突则是由于SIM所承担的功能的多样性导致的。功能的多样性,也就是同一主体上集中了不同的活动,如证券交易(包括自己所有的)、应客户投资者要求进行的咨询、财产管理等,这很明显增加了利益冲突行为的可能性,也就是和只从事一种行为相比,金融中介商更易于追求一个不同于其本来应该追求的利益的利益。[85]

  对于这些和客户发生利益冲突的情况,第1394条的失效制裁几乎完全无法适用。1991年法律立法者的选择是确定一系列的告知义务。当处于利益冲突境地时,中介商应该告知客户其所欲实施的行为,在这个义务被履行以后,客户可以作出决定。当然,由于客户类型多样,有可能有些客户完全没有金融领域的专门知识,SIM还应该在关系开始时明了客户类型,依据其对象是非专业的个人投资者、专业投资者甚至是投机者,采取不同的行为。

  此外,由于利益冲突常常发生在集团公司内,这个法律还援引了另外一部法律,也就是《反垄断法》(1990年第287号),确立了中介商对客户的告知义务,即应该告知其所属集团的结构(对比1991年第1号法律第6条第1款第2 项)。

  因此,在法律和规章中规定有一系列的正确行为义务,但是并没有规定这些义务未被遵守的后果。只是在1991年第1号法律第13 第10款有援引受托人的谨慎义务,因此可以认为立法者的意图是只惩罚那些在实施上述行为过程中缺乏通常应具有的谨慎的情况,和那些在客户所受损失的赔偿的审判中缺乏相关义务的情况。只是在《民法典》第2359条和反垄断立法的相关规范下,SIM的义务被加强,义务的不履行不仅会导致损害赔偿,还会导致支付罚金、暂停营业甚至从SIM名录中除名。在利益冲突中,中介商是否不仅要对通常过错负责,还应该因为违反对客户的认真照顾义务而承担某种职业过错,这取决于实践的发展和法院的回应。[86]在经济方面还有其他已经颁布或者在日程上的法律,它们规定了不同企业的利益冲突情况。通过研究这些法律,还可以扩大讨论,例如,1990年第287号的《反垄断法》第30条涉及信贷企业,1991年1月9号第20号法律重新定义了意大利私人保险监管局(ISVAP)面对保险公司的角色和权力,以及最近在众议院审议的关于建立不动产投资基金规制的第3264号法律草案(参议院已经于1988年10月18日通过,现在处于众议院财政委员会审议中)。[87]

  这里无法详细讨论最近这些经济立法确定的新的利益冲突类型,只能提请注意制裁的多样性;以及相比代理法的一般规则中将合同失效作为唯一制裁方式的情况,损害赔偿被赋予了更为优先的地位。



友情链接:
挂牌,香港挂牌之全篇完整版,解挂牌,香港挂牌玄机,香港挂牌彩图期,香港高手挂牌网,48123香港黄大仙。